“杜苏芮”是今年以来登陆我国的最强台风,也是有完整观测记录以来登陆福建第二强的台风,与1980年第15号台风并列。“杜苏芮”登陆后将继续北上,其残余环流甚至会影响到华北、东北等地,10余省份将现暴雨,浙江、福建等局地甚至有特大暴雨 ,需警惕破坏性风雨致灾。
台风过后,损失谁买单?
1、首先我们要考虑的问题是台风是否属于不可抗力?
笞案是肯定的。不可抗力,是指合同订立时不能预见不能避免且不能克服的客观情况。台风的发生具有偶然性,且对于建设工程的承发包双方而言,都具有不能预见、不能避免、不能克服的特征。因此,台风属于不可抗力。
2、既然台风属于不可抗力,台风登陆地区是否均可以援引不可抗力条款索赔?
看两个因素。一要看合同条款。关键硏究不可抗力事件如何认定、经济损失如何分担。二要看程度。只有达到合同约定的风力等级或降水量标准的,要根据台风造成的影响具体分析。合同没有约定的,建议进行索赔,索赔包括两个方面,一是工期,二是费用。
3、建筑工程不可抗力索赔原则是什么?
根据工程量清单计价规范,对不可抗力造成的损失,根据责任不同,由发包方和承包方分别承担。详细见《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013,具体如下:
因不可抗力事件导致的费用,发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。
(1)工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运送至施工现场用于施工的材料和待安装设备的损害,由发包人承担;
(2)发包人,承包人人员伤亡由其所在单位负责,并承担相应费用;
(3)承包人施工机械设备的损失及停工损失,由承包人承担;
(4)停工期间,承包人应发包人要求留在施工现场的必要管理人员及保卫人员的费用,由发包人承担;
(5)工程所需清理、修复费用,由发包人承担。
4、不可抗力事件中,承包人应当履行哪些附随义务?
(1)及时通知义务。不可抗力发生后,承包人及时通知现场工程师;
(2)采取措施避免损失扩大义务。不可抗力发生后,承包人应当积极釆取措施,尽力减少损失;
(3)及时盘点损失。不可抗力时间结束后一定时间内(按合同约定),承包人应当及时将受害和损失情况、修复费用等及时递交发包方。
5、不可抗力索赔有哪些注意事项?
(1)研究合同条件,为索赔寻找合同依据,无合同依据的,执行《合同法》有关规定;
(2)全面准确提交资料;
(3)在合同约定的时限内提交索赔资料。
施工单位可能面临的法律风险和对策
台风来临之时,建设工程纷纷停工避险;台风过后,塔吊倾倒、基坑垮塌、工程损毁更是常见的台风破坏。台风引起法律风险,在工程发承包双方之间,极易引发争议。面对带来的法律风险,我们该如何识别?如何应对?
一、台风法律属性的判定
不可抗力的法律规定:《民法典》第一百八十条规定:“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”不可抗力的判定,有一定的主观性和较强的相对性,虽然台风是理论当中典型的不可抗力,但法律并未将台风直接规定为不可抗力。就具体工程而言,唯有在同时满足不能预见、不能避免、不能克服的情况下,台风才能成为法律意义上的不可抗力。
二、台风相关的法律风险
1、工期延误
台风导致的工期延误主要包括以下情形:
(1)台风到来前,因采取防范措施,导致停工、缓建;
(2)台风到来期间,工程施工停止;
(3)台风的影响结束后,因清理修复、重新组织人材机恢复施工,影响工期进度。
2、台风可能造成的损失
(1)防范台风所发生相应的费用;
(2)停窝工费;
(3)工程损毁费;
(4)材料设备物资等损毁;
(5)人员伤亡;
(6)清理修复与恢复施工;
(7)其他损失费用。
三、台风相关法律责任的承担
1、法律关于因不可抗力,减免责任的原则性规定:
对于施工单位而言,因台风导致工期延误的,可以减轻或免除工期违约责任。施工单位可以以台风为不可抗力为由,向建设单位申请办理工期签证。
2、台风导致的损失,按合同约定和公平原则分担
从工程实务与司法实践来看,不可抗力导致的损失,应按照合同约定由发、承包双方各自承担,合同没有约定或约定不明的,应按照公平原则由发、承包双方分担。
3、未采取必要措施导致损失扩大的,责任方需承担扩大的损失
台风到来前后,发、承包双方均应采取必要防范措施,以减少、避免台风带来的损失,保障工程相关的生命财产安全,在能力范围内尽量克服台风带来的影响,尽可能地减少台风造成的损失。一方未采取必要措施导致损失扩大的,需对扩大的损失承担法律责任。
4、合同中不可抗力不免责条款的效力
最高人民法院有裁判案例认为:“不可抗力是法定免责事由,它不因当事人的例外约定而免除。”进而在合同约定了绝对工期的情况下,认定因台风延误的工期应予顺延。
四、施工单位台风相关法律风险管控措施
从施工单位角度出发,应结合台风相关风力及降雨,政府部门、建设单位、监理单位的意见,争取将台风判定为不可抗力,进而争取减免责任、顺延工期、获取费用,从而有效降低台风相关的法律风险。
1、台风到来前,发函通知并报送防范台风的措施方案
在台风到来前,施工单位应向建设单位发函,以履行法律规定的告知义务;并提交防范台风的措施方案,履行降低损失的义务。随后应与建设单位密切沟通,要求建设单位及时回复函件、确认方案。
在合同有约定,或与建设单位沟通一致后,可以同步向建设单位报送台风防范措施的预算书,并与建设单位沟通取得其确认,以进一步明确台风防范措施相关投入的单价、总价,为后续索赔打好基础。
2、落实台风防范措施,尽到工程看护、照管义务
台风到来前,应落实前期台风防范措施;台风到来后,应按照与建设单位沟通确认的台风防范措施方案,尽到工程看护、照管义务。避免因台风防范措施落实不到位,看护、照管不到位导致损失扩大。
3、台风结束后,及时报送工程清理修复与复工方案
台风结束后,应立即盘点工程相关的损失情况,编制工程清理修复与复工方案,并第一时间发函通知建设单位。接下来可以向建设单位报送工程清理修复与复工相关的预算书,并与建设单位沟通取得其确认,以进一步明确台风防范措施相关人、材、机等相关投入的单价、总价,为后续费用索赔打好基础。要求建设单位及时回复函件、确认损失情况、确认方案。
4、工程复工后,及时报送索赔书和工期签证,推动风险收口
复工后,应结合工程实际损失情况、采取台风防范措施实际增加的费用、清理修复实际发生的费用、台风实际影响的工期,编制详细的索赔书及工期签证申请,将前期函件、方案、回函及建设单位签收、答复等,以及政府相关通知、气象部门相关预报,现场影像资料等附后。索赔书编制完成后,应及时向建设单位报送。最终应以索赔审核确认单、工期签证单、经济签证单等形式固定索赔与工期顺延成果,实现风险收口。
5、有赶工需要的工程,应及时报送赶工方案
对于临近竣工、交付等重要工期节点的工程,对于此类有赶工需要的项目,施工单位应及时编制、报送赶工方案,并提出赶工费要求,以此争取通过台风后的赶工获取相关利润,将台风之“害”转为台风之“利”。
6、充分运用工程保险,分散风险、提高索赔成功概率
台风结束后,施工单位应与建设单位共同认真研究保险合同条款,尤其是建设工程一切险、机构设备险、人身意外险等保险合同,充分运用工程保险,尽可能多地通过保险赔付分散风险,更加充分地弥补施工单位因台风遭受的损失。
五、相关法律依据
按照《民法典》第180条规定,除法律有特别的排除规定外,不可抗力既可适用于侵权责任,也可适用于违约责任。在侵权责任中,可以适用于过错责任、过错推定责任和无过错责任。
但需注意的是,如果有关法律法规、司法解释对于不可抗力的适用有具体规定的,依据该规定。主要有:
《民法典》合同编第590条规定,当事人延迟履行后发生不可抗力的,不能免除责任。