建设工程疑难法律问题
一、建设工程发展趋势
建筑业是国民经济的重要物质生产部门，它与整个国家经济的发展、人民生活的改善有着密切的关系。2001年以来，中国宏观经济步入新一轮景气周期，与建筑业密切相关的全社会固定资产投资（FAI）总额增速持续在15%以上的高位运行，导致建筑业总产值及利润总额增速也在20%的高位波动。随着建筑业的快速发展，经过多年的市场整顿、制度建设及有效监管，我国建筑市场正在进入健康的发展轨道，可谓亮点频闪。
根据国家统计局发布的《2010年国民经济和社会发展统计公报》，2010年全年，中国全社会建筑业增加值26451亿元，比上年增长12.6%。全国具有资质等级的总承包和专业承包建筑业企业实现利润3422亿元，增长25.9%，其中国有及国有控股企业990亿元，增长35.0%。2011年上半年，我国建筑业总产值达43111亿元，同比增长26.1%；房屋建筑施工面积达57.1亿平方米，同比增长25.5%。建筑业取得的良好业绩主要得益于固定资产投资保持较快增长和房地产投资较快的增速。
未来50年，中国城市化率将提高到76%以上，城市对整个国民经济的贡献率将达到95%以上。都市圈、城市群、城市带和中心城市的发展预示了中国城市化进程的高速起飞，也预示了建筑业更广阔的市场即将到来。
二、建设工程典型合同
根据《合同法》第269条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。” 本条中“工程”一词包括土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。建设工程施工合同具有标的额大、履行时间长、付款周期长等特点，因此法律规定应当采用书面形式订立。目前，国家有关部委分别制定了有关的建设工程合同标准文本和示范文本，订立合同时可以按照或参照执行，具体文本包括：
（1）国家发改委于2007年印发的《标准施工招标文件》；
（2）建设部于1999年印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）；
（3）建设部于2000年印发的《勘察合同示范文本》（GF-2000-0203）；
（4）建设部于2000年印发的《建设工程设计合同（示范文本）》（GF-2000-0209 ）；
（5）建设部于2009年印发的《房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》；
（6）交通部于2009年印发的《公路工程标准施工招标文件》；
（7）水利部于2009年印发的《水利水电工程标准施工招标文件》；
（8）建设部2011年11月印发的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》。
三、中标无效的情形及后果
中标无效是指招标人最终做出的中标决定不能产生法律约束力。根据《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条之规定，有下列情况之一的，中标无效：
（1）招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益等行为影响中标结果，并且中标人为上述所列行为的受益人的；
（2）依法必须进行招标项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标的其他情况的，或者泄露标底等行为影响中标结果，并且中标人为上述所列行为的受益人的；
（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；
（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；
（5）依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的；
（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
对于招标采购活动来说，出现中标无效的情形后，根据《民法通则》及《合同法》的规定，以原投标文件及中标通知书为基础签订的中标合同亦应当无效。同时，根据《招标投标法》第64条之规定，“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”
四、“黑白合同”问题
在建设工程领域经常会出现“黑白合同”的问题，“白合同”是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，“黑合同”则是内容与中标合同不一致的建设工程施工合同。这类合同之所以被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”，是因为被称为“黑合同”、“阴合同”见不得阳光，不能公开，不能拿到桌面上。如何处理这些建设工程施工合同纠纷，是经济生活和审判实践中长期困扰并且迫切需要解决的问题。
（一）“黑白合同”的主要情形
“黑白合同”的订立存在着三种情形：
1、实际履行的黑合同在招标之前签订中标后再签订白合同用于备案；
2、中标后先签订黑合同再签订白合同用于备案；
3、中标后先签订白合同用于备案再签订黑合同用于实际履行。
（二）“黑白合同”的结算问题
如何处理“黑白合同”问题，最高人民法院在《施工合同司法解释》第21条进行了规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 结合本条司法解释的规定以及黑白合同的订立的情形，一般可区分一下两种情况进行结算。
1、本条司法解释针对的黑白合同情况有三种：一是与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订；二是与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订；三是与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的。本条司法解释没有规定此三种黑白合同的效力，只是明确规定了出现此三种黑白合同时应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
如按照备案合同进行结算，备案合同中那些条款为结算条款成为一个非常重要的问题。一般来说，根据《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第7条的规定，与结算有关的合同条款有：
（1）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；
（2）工程进度款的支付方式、数额及时限；
（3）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；
（4）发生工程价款纠纷的解决方法；
（5）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；
（6）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时；
（7）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；
（8）安全措施和意外伤害保险费用；
（9）工期及工期提前或延后的奖惩办法；
（10）与履行合同、支付价款相关的担保事项。
2、在中标前就签订黑合同的情况下，黑白两个合同都应该是无效合同。无效合同应该参照合同进行结算。
《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效合同。根据《招标投标法》第53条：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”招标投标法的该条规定属于效力性强制性规范，在中标前签订黑合同属于串通投标，因此中标无效，中标无效后，签订黑白两个合同都应该无效。
根据《施工合同司法解释》第2条规定：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此在合同无效的情况下，承包人可以主张参照合同进行结算。
五、转包与挂靠
（一）转包相关法律问题
1、转包的认定
承包人在承包工程项目后，将其承包的工程建设任务转让给第三人，不对工程行使技术、质量和经济等方面的管理职能的行为。《建设工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
2、转包的后果
（1）实际施工人可以向业主及转包人主张工程价款。
《施工合同司法解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
（2）管理费等非法收入被收缴。
《施工合同司法解释》第4条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
（二）挂靠相关法律问题
1、挂靠的性质及认定
（1）对于建设工程领域中的挂靠，我国法律法规没有明确规定。一般来说，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最高人民法院在制订《施工合同司法解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。
（2）挂靠的具体类型
1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；
2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
2、挂靠的法律后果
（1）挂靠签订的建设工程施工合同无效。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
（2）挂靠人作为实际施工人可以向发包人和被挂靠人主张合同价款。
（3）被挂靠人收取的管理费在内的收入被收缴。
（三）转包和挂靠的主要区别
一般来说转包和挂靠有以下区别：
1、工程由实际施工人承接的属于挂靠，工程由名义施工人承接的属于转包。
2、挂靠中实际施工人往往是没有资质或者资质不够的，而转包中实际施工人既可以是有资质的也可以是没有资质的。
3、挂靠中实际施工人获得的往往是整个工程范围，而转包中存在肢解分包的情况。
六、工期管理与索赔
（一）工期管理的核心
工期管理是承包人工程管理的最主要部分之一，而工期管理的两个核心要点是施工组织设计及工期的审核批复。承包人应严格按照业主审批的施工组织设计进行施工，同时在出现影响工期的事件发生时，必须及时获得有权限的业主代表的审核批复。
（二）容易引起工期延误的因素
在建设工程合同履行过程中，引起工期顺延的原因有来自发包人的原因、承包人的原因、自然条件、不可抗力等方面，通常情况下体现为：设计变更、工程变更、迟延供货、甲指分包、暂估价分包或供应商、付款迟延、劳动力不足、整改等具体情形。
（三）工期索赔
在建设工程当中，工期索赔通常可分为发包人索赔和承包人索赔，发包人索赔工期是最为常见的阻却付款的理由，从承包商角度来看，工期管理是工期索赔最重要的手段，特别应当引起注意的是时间和索赔资料的准备。
延误工期的事件必须是发生在关键线路之上的事件，否则是不能构成工期索赔事件的，因此承包人在准备索赔资料以及分析索赔事件时，必须结合工期计划以及关键线路来确定。一般来说索赔费用可以由成本、利润和时间三部分构成。
承包人进行索赔时必须准备充分的索赔证据，通常索赔证据包括施工合同、业主指令、监理会议纪要、施工组织计划、业主付款证明、自然条件证明文件等。
需要特别强调的是，承包人千万不能错过索赔时效。FIDIC合同规定：“承包商应在他知晓事件或情况发生时立即向工程师发出通知，或应于察觉该事件或情况后28天内发出。若承包商未能在上述28天期限内发出索赔，则无权获得竣工时间的延长和追加付款，而业主应免除有关该索赔的全部责任。
七、承包人停工
（一）承包人停工的性质
1、承包人停工是承包人的权利
《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”，第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行……”。从这个角度看，承包人停工或者是属于行使先履行抗辩权，或者是属于行使不安抗辩权。
2、承包人停工也是承包人义务
发包人未履行建设行政法律法规规定的义务，不仅侵害了承包人的合同权利，也侵犯了社会公共利益，比如发包人违反了《建筑法》第42条的规定：“有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：（一）需要临时占用规划批准范围以外场地的；（二）可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的；（三）需要临时停水、停电、中断道路交通的；（四）需要进行爆破作业的；（五）法律、法规规定需要办理报批手续的其他情形。”在这种情况下，承包人通过停工促使发包人履行法定义务也是承包人的一种义务。
（二）承包人停工的主要类型
根据承包人停工的依据不同，承包人的停工可以分为依约停工和依法停工。
1、依法停工
（1）因开工许可不完备引起的停工；
（2）因图纸重大变更引起的停工；
（3）因其他施工过程中性质许可不完备引起的停工。
2、依约停工
（1）因发包人未履行合同主要义务引起的停工；
（2）因发包人未履行协助等其他合同义务引起的停工。
1）因发包人未履行“三通一平”义务导致的停工；
2）因发包人地质资料和有关现场资料不准确导致的停工；
3）因发包人提供原材料、设备不合格导致的停工。
（3）因不可抗力引起的停工
（三）承包人停工权的行使程序
1、承包人应提前一定的时间通知发包人，同时给予一定的宽限期，宽限期包括发包人收到通知的时间、准备履行或回复的时间，如FIDIC合同规定此期限不少于21天；
2、宽限期满后如果发包人未履行义务又未与承包人就延期履行达成一致，承包人应有权在宽限期后立刻采取停工措施，直至达成谅解后恢复履行或解除合同。
3、承包人有义务避免损失扩大，否则就损失扩大部分承包人无权主张。
八、劳务合同管理
（一）劳务分包合同的性质
1、劳务分包合同从性质上说属于《合同法》规定的“建设工程合同”的范围，具体属于“建设工程施工合同”的一种。
2、劳务合同法律特征：
1）劳务分包合同具有从属性，劳务分包合同存在的前提是建设工程施工合同；即没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同；
2）劳务分包合同的双方当事人均应当具备相关资质要求，特别是劳务作业承包人应具备相关作业种类的劳务承包资质；
3）劳务分包合同的标的物是建设工程施工过程中的劳务，劳务作业承包人不包括主要材料、周转材料和大型机具；
4）施工总承包人签订劳务分包合同、专业工程分包人签订劳务分包合同无需经发包人或施工总承包人同意。
（二）劳务分包合同与专业工程分包的区别
1、合同主体不同：专业分包发生在施工总承包企业和专业承包企业之间，而劳务分包发生在施工总承包企业或专业承包企业与劳务承包企业之间。
2、合同标的不同：专业分包的对象是除主体结构外的专业工程，是某专业建设工程的全部；而劳务分包的对象是工程施工中的劳务。
3、合同生效条件不同：专业分包如果未取得建设单位同意则属于法律法规所明确禁止的违法分包；而劳务分包则无须建设单位同意。
4、法律后果不同。专业分包合同的双方对工程质量、生产安全或其他问题要对建设单位承担连带责任；而劳务分包人无须就工程质量等向建设单位承担连带责任
（三）扩大劳务分包与单纯劳务分包区别
劳务分包根据分包范围的不同可以分为扩大的劳务分包和单纯的劳务分包。扩大劳务分包与传统包清工的单纯劳务分包模式相比较，已经不仅仅局限于人工的承包，分包范围已经扩大，扩大的部分一般包括两方面：一是小型机具、低值易耗品及部分辅材的承包； 二是工程施工中出现的间接性的零工。
目前，扩大劳务分包模式成为工程项目中劳务分包的趋势，为各施工总承包企业所采用。
（四）扩大劳务分包与专业工程分包区别
1、扩大劳务分包合同的对象除了劳动力之外，可以包含一些小型机具、低值易耗品和辅助材料，但不应包括周转材料、大型机具和主材；专业分包合同的对象包括所有人工、作业机具、所有周转材料、所有或部分主辅才。
2、在扩大劳务分包合同中，劳务作业承包人仅对劳动者的施工质量、施工安全及工期向劳务作业分包人承担责任，对于建筑材料的质量及最终的工程质量不承担责任；专业分包合同的承包人不仅要对劳动者的施工质量、施工安全及工期负责，而且对建筑材料的质量及最终的工程质量负责。
（五）劳务分包合同无效的情形
劳务分包合同主要有以下无效情形：
1、劳务作业承包人未取得劳务分包资质或者超越其资质等级订立的劳务分包合同无效；换句话说，如果劳务作业承包人是“包工头”等个人或不具备劳务分包资质的企业，则劳务分包合同无效。
2、没有劳务分包资质的实际施工人借用有资质的劳务分包企业名义订立的劳务分包合同。
3、劳务作业承包人转包或再次分包其承接的劳务作业而订立的转包合同或劳务分包合同无效。
4、施工总承包企业与劳务分包企业以扩大劳务分包的名义签订的实质上的主体结构专业分包合同无效；
5、专业分包企业与劳务分包企业以扩大劳务分包的名义签订的实质上的专业工程转包合同无效。
（六）劳务分包合同无效的法律后果
根据《合同法》和《司法解释》的相关规定，劳务分包合同无效的法律后果如下：
1、若劳务分包所涉工程竣工验收合格，劳务作业承包人可以请求劳务作业发包人参照合同约定支付劳务费。
2、劳务分包所涉工程竣工验收不合格，但工程修复后经验收合格的，劳务作业承包人可以请求劳务作业发分人参照合同约定支付劳务费；但是，若工程首次验收不合格是因为劳务作业承包人提供劳务不合格，则劳务作业承包人需承担修复费用。
3、劳务分包所涉工程修复后经验收仍不合格的，且工程质量不合格是由于劳务作业承包人提供的劳务不合格而导致的，则劳务作业承包人无权要求劳务作业分包人支付劳务费，同时劳务作业承包人应承担损失赔偿责任。
4、若劳务分包合同无效的原因是违法分包或转包，则人民法院有权收缴合同当事人已经取得的违法所得，即劳务作业承包人已经获得的利润。
（七）劳务分包合同分包和转包
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第二款规定：劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。由此可见，劳务作业承包人不得转包或再次分包其承接的劳务作业。
（八）劳务作业承包人是否应承担质量保修责任
部分业内人士认为劳务作业所涉及的工程一经竣工验收合格，劳务作业承包人对其进行的劳务作业的施工质量即不再承担责任，工程的质量保修责任应由劳务作业发包人承担。
劳务作业承包人应保证其施工质量在工程质量保修期内合格；如果工程质量在质量保修期内出现质量瑕疵，且该等质量瑕疵是由于劳务作业承包人施工质量不合格造成的，那么劳务作业承包人应承担维修责任。
法律、行政法规对该问题没有作出明确的规定，所以只要劳务分包合同约定劳务作业承包人承担质量保修责任，该等约定即是合法有效的约定；在此等情况下，劳务作业承包人即应按合同约定承担质量保修责任。
（九）劳务分包合同可否约定质量保修金
由于部分业内人士认为劳务作业承包人对劳务作业的质量不应承担保修责任，所以一些地方性规范性文件，比如说《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》，均要求劳务分包合同中不得出现维修保证金或质量保修金等条款。如果劳务分包合同中存在此类条款，那么该等劳务分包合同将无法通过中标合同的备案审查。
从法律效力上说，质量保修金条款并不违背法律或行政法规的规定，是有效的约定。所以劳务分包合同的双方是可以约定质量保修金的，但建议施工企业提前确认地方行政管理机关有无禁止此约定的规定以及违反该规定的法律后果。
（十）劳务分包合同的“黑白合同”问题
《司法解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
劳务分包合同的标的是建设工程施工合同标的的一部分；根据《建筑业企业资质管理规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等相关规定，我国建设行政主管部门将劳务分包纳入了工程分包序列并进行统一管理；《司法解释》本身就是对建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题作出的司法解释，该解释第7条肯定了劳务分包合同的合法性，也就是说，最高人民法院是把劳务分包合同作为建设工程施工合同来对待的。
九、工程结算
（一）工程结算的定义
《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第3条：“本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”根据上述规定，工程结算包括预付款结算、进度款结算、竣工价款结算三方面内容，承包人应对这三个方面的结算均应引起重视，而不是只关注于竣工结算。
（二）推进结算的对策
在工程实践中，承包人经常会遭遇业主故意拖延竣工结算、以审计机关审计结果为依据等情况，为了避免业主无限期拖延结算，承包人可以从以下几个方面推进结算进程。
1、承包人在工程实施过程中应实现中间结算。
承包人在进行中间结算时必须做到完整的结算，包括递交结算报告、签署中间结算协议等等，而不仅仅限于确认阶段已完工程量。
2、承包人在施工合同中应注意增加业主结算的默示条款。
承包人在施工合同中可以约定业主在收到承包人提交的结算文件之日起14天内不予以回复视为认可承包人的结算文件及结算金额的条款，以避免业主无理拖延结算。
3、必须政府审计的项目，承包人必须对审计机构的审计在施工合同中进行针对性的约定。
承包在施工合同中对于审计机构的审计可以提出以下要求：
（1）审计机构必须按照承包人的施工进度进行过程审计。
（2）审计机构在收到承包人的结算文件14天内出具审计结果。
（3）审计机构必须以施工合同约定的结算条件和计价规则进行审计。
十、争议解决
1、诉讼
诉讼是指争议各方将争议提交给国家司法机关，由国家司法机关按照一定程序和方式解决争议的方式。诉讼的本质是国家对解决社会成员之间争议的一种干预，其目的在于制止对他人权益的侵害，建立正常的社会秩序。
就解决争议的范围来看，诉讼可解决的争议是最大最广的，社会生活中的争议基本上都可以提交国家司法机关进行解决。但是由于诉讼必须依据严格程序和法律规定来进行，争议各方通常要聘请律师才能较好地进行诉讼，而诉讼审级的限制，很多诉讼往往会历时很长，耗时费力。从这个角度可以说诉讼是效率比较低的争议解决方式。
2、仲裁
仲裁是指争议当事人在自愿基础上达成协议，将争议提交仲裁机构审理，由仲裁机构作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度和方式。
不是所有的争议都适合通过仲裁进行解决，一般来说，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。而婚姻、收养、监护、扶养、继承等争议以及依法应当由行政机关处理的行政争议。都不能通过仲裁进行解决。
从性质上看，仲裁是兼具契约性、自治性、民间性和准司法性的一种争议解决方式。要进行仲裁，争议各方必须达成仲裁协议，即同意将争议提请仲裁解决的共同意思表示。仲裁协议有两种表现形式：一种是在争议发生之前订立的，它通常作为合同中的一项仲裁条款出现；另一种是在争议之后订立的，它是把已经发生的争议提交给仲裁的协议。
3、调解
调解作为争议解决方式的一种，指的是争议各方自愿选择引入第三方来帮助争议当事人解决纠纷的一种方式。从第三方的角度来划分调解可以分为个人调解和机构调解。
中国国际经济贸易仲裁委员会以及北京仲裁委员会及其有关机构设立了专门的调解中心。北京仲裁委员会已经出台专门的“北京仲裁委员会调解规则”以及调解员名册。调解程序独立于仲裁和诉讼程序。调解既可在仲裁前进行，也可与仲裁程序同时进行。
4、ＤＡＢ
工程裁决（adjudication）在发达国家等到了长足进步和发展，最早规定建设工程裁决制度的是英国1996年《房屋批准、施工和重建法案》，在1998年《建设工程合同方案管理条例》中得到进一步细化，并获得了司法机构和争议当事人的积极支持，取得了良好的效果。英国的做法逐渐被其他国家吸收发展，成为当前西方国家建设工程领域比较流行和有效的争端解决方式，在房地产、大型机械制造等行业也得到大量采用，成为富有特色的行业争端解决机制。
5、承包人如何选择争议解决方式
从上述的分析来看，对承包人来说和解和调解是最经济的解决方式。但是一旦承包人和发包人之间矛盾比较激烈，那么承包人作为索要工程价款的一方当事人，如果采取诉讼的方式，很多情况下诉讼进程是旷日持久的，有些案子甚至需要近十年的诉讼过程，这对承包人来说是相当不经济的。
由于仲裁是一裁终局，相对诉讼而言其争议解决花费的时间比较少，这样承包人回款的时间也会比较快。这对承包人来说是比较合适的。
但是并不是所有的仲裁机构都可以选择，根据国内仲裁的发展状况来看，由于各地仲裁机构的仲裁员素质参差不齐、仲裁机构独立性不一，因此也存在着很多裁判上的倾向性、地方保护等问题。因此承包人应慎重选择仲裁机构，目前国内的仲裁机构当中，中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会无论在仲裁员素质上，仲裁机构独立性上以及在仲裁领域的国内国际影响上都是比较适合承包人选择的仲裁机构。承包人尽量不选择该两个仲裁机构之外的其他仲裁机构。
